Данная статья – четвертая глава из справочника Awara по Трудовому Праву, написанного ведущими юристами нашей компании, чьи рекомендации помогут вам избежать значительных и совсем ненужных потерь. Гайд Awara – надёжный проводник по нормативным актам и постановлениям, формирующим российское трудовое право, которые не всегда так легко понять и тем более применить на практике.

Законодательство

Российское трудовое законодательство применяется ко всем трудовым отношениям на территории России вне зависимости от правового статуса или происхождения работодателя и работника. Таким образом, трудовые отношения с участием иностранной компании и иностранного физического лица, осуществляющего деятельность на территории России, в первую очередь регулируются российским законодательством. Исключения могут быть предусмотрены международными договорами или специальными законами. Большинство международных договоров, предусматривающих такие исключения, были заключены со странами СНГ^[1]. Наиболее значительным из специальных законов является Федеральный закон «О правовом положении иностранных граждан на территории Российской Федерации»^[2]. Даже труд генерального директора — иностранца должен регулироваться российским законодательством (ст. 11 Трудового Кодекса).

Следует отметить, что труд российского гражданина или даже иностранца, отправленного в Россию, будет регулироваться российским законодательством, даже если иностранный работодатель не присутствует в России.

Существуют некоторые ограничения в отношении видов работ, которые иностранные граждане могут выполнять на территории России (см. ст. 14 Федерального закона «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации», а также Постановление Правительства РФ от 11.10.2002 N 755). В некоторые организации иностранцы не могут быть наняты на работу. Это:

• Учреждения и организации Вооружённых Сил Российской Федерации;
• Те подразделения государственных органов и организаций, работа в которых предусматривает доступ к государственной тайне;
• Организации, которые связаны с радиоактивной и опасной ядерной деятельностью.

Законы предусматривают другие должности, для которых занятость иностранных граждан ограничена.

В дополнение к постоянным ограничениям, которые непосредственно определены в законодательстве, Правительство России имеет право, в соответствии с пунктом 5 статьи 18.1 Федерального закона «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации», ежегодно устанавливать допустимую долю использования в России (или на территории субъекта Российской Федерации) труда иностранных граждан в той или иной сфере экономики. В 2016 году эта доля устанавливалась, в том числе для розничной торговли и спорта Постановлением Правительства РФ от 12.12.2015 N 1358.
Правительство России также ежегодно утверждает квоты на выдачу приглашений на въезд иностранным гражданам для трудовой деятельности и на выдачу разрешений на работу иностранным работникам. Так как разрешение на работу является документом, необходимым для работы, общее количество иностранных рабочих в России напрямую зависит от того, какая квота устанавливается для данного года. В 2016 году такие квоты были установлены Постановлением Правительства РФ от 12.12.2015 N 1359. Перечень профессий, которые не подпадают под квоты, в настоящее время установлен Приказом Минтруда России от 28.05.2015 N 324н^[3].

Указанные выше ограничения могут быть серьёзным препятствием для найма иностранных работников. Тем не менее, по большей части они не затрагивают особую категорию работников – высококвалифицированных иностранных специалистов – для которых закон предъявляет особые требования.

Секондмент (предоставление персонала)

Иностранная компания может направить своих сотрудников на работу в России в компании-партнере или дочерней компании (секондмент, предоставление персонала). Обязательство получить соответствующее разрешение на работу также необходимо для таких отправленных сотрудников.

Нормы налогового права содержат особые правила для секондмента, в соответствии с которым предоставление персонала не считается образованием постоянного налогового присутствия для отправляющей стороны.

С 1 января 2016 года вступили в силу жесткие ограничения на использование секондмента в России. Подробнее об этом читайте в разделе «Заёмный Труд».

Разрешения на работу

Для того чтобы нанять иностранца на работу в России, необходимо два вида разрешений:

1. Общее разрешение для работодателя (компании или индивидуального предпринимателя) на привлечение и использование иностранных работников, и
2. Личное разрешение для иностранного гражданина на работу в России, то есть собственно разрешение на работу.

Процесс получения этих разрешений регулируется правилами Федерального закона «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» от 25.07.2002 N 115-ФЗ и Приказом ФМС России от 30.10.2014 N 589.

Эта процедура применяется не только к трудовым договорам с иностранными работниками для работы в России, но и к гражданско-правовым договорам на выполнение работ и оказания услуг (статья 2 Федерального закона «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации).

Перед тем как принять на работу иностранца, работодатель должен получить разрешение на привлечение и использование иностранных работников. Это разрешение не может быть передано другому работодателю, а иностранные работники, нанятые на его основании, не могут быть переведены другому работодателю. Работодатель имеет право на использование иностранных работников только по той специальности и в той сфере, которые были указаны в разрешении. Он может приглашать иностранных работников и заключать трудовой договор с ними только после получения разрешения.

В некоторых случаях получать такое разрешение не обязательно, например, если работник прибыл в Россию по упрощенной процедуре, не требующем получения визы (статья 13 Федерального закона «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации»).

Важно также получить подходящую визу, соответствующую целям пребывания в России. Выдача виз регулируется Федеральным законом от 15.08.96 № 114-ФЗ «О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию», а также подзаконными актами, в первую очередь Постановлением Правительства РФ от 09.06.03 № 335. Как правило, иностранному работнику нужна рабочая виза или в некоторых случаях деловая виза. Получить рабочую визу не всегда просто, поэтому иностранные бизнесмены зачастую стремятся получить вместо неё многократную деловую визу (на срок до 1 года). Тем не менее, в Постановлении Правительства РФ от 4 октября 2007 года № 635 установлены правила, согласно которым иностранец по деловой визе не может находиться на территории России более 90 дней в течение 180-дневного периода. Это положение фактически означает, что в течение одного года владелец деловой визы не может находиться на территории России более 185 дней.

Что касается рабочей визы, закон предусматривает, что она дается иностранцу на срок до 3-х месяцев с возможностью последующего продления в территориальном органе Федеральной миграционной службы по месту пребывания иностранного гражданина путем выдачи многократной визы на срок трудового договора (независимо от того, заключён трудовой договор или договор гражданско-правового характера), но не более чем на 1 год для каждой последующей визы. Продление предоставляется территориальным органом Федеральной миграционной службы. Для того чтобы получить визу, нужно получить заранее приглашение на въезд в Россию, которое, в зависимости от цели визита, может выдаваться различными государственными органами. Например, Федеральная миграционная служба и ее территориальные органы выдают приглашения на въезд в Российскую Федерацию по заявлению российских граждан и заинтересованных юридических лиц, а также иностранцев, имеющих вид на жительство.

Деловая виза может быть выдана особой категории работников – высококвалифицированным иностранным специалистам – и только с целью ведения переговоров о дальнейшей работе на срок до 30 дней по письменному предложению работодателя (пункт 29(1) Постановления Правительства РФ от 09.06.2003 N 335). В случае успешных переговоров может быть выдана рабочая виза, которая необходима для работы на территории России, на срок действия трудового договора, но не более чем на 3 года, с возможностью продления на срок, не превышающий 3 года.

Граждане некоторых стран могут въехать в Россию без визы (Азербайджан, Армения, Беларусь, Казахстан, Киргизия, Куба (до 30 дней), Узбекистан и Украина). Ниже мы будем называть их «безвизовыми» иностранцами. Тем не менее, такие иностранцы обязаны получить миграционную карту (миграционные правила представлены ниже). Порядок и сроки постановки на миграционный учет иностранных граждан в России определены Федеральным законом «О миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации»^[4].

Закон «О правовом положении иностранных граждан» предполагает существование трёх статусов иностранцев, законно проживающих в России:

1. Временное пребывание;
2. Временное проживание;
3. Постоянное проживание.

Эти статусы дают неравные права своим владельцам. В частности, сроки проживания иностранцев в стране могут различаться в зависимости от их статуса.

Как правило, срок временного пребывания иностранных граждан определяется сроком действия их визы. Срок временного пребывания в России иностранцев, которым не нужно получать визу, не может превышать 90 дней. Если такой гражданин заключил трудовой договор, в соответствии с которым он должен работать в России, срок его пребывания продлевается до конца срока такого договора. Право «безвизовых» иностранцев на временное пребывание подтверждается их миграционной картой. Срок временного пребывания в России для иностранцев, которые не нуждаются в визе, будучи высококвалифицированными специалистами, и срок временного пребывания в Российской Федерации членов их семьи определяется сроком действия разрешения на работу.

Чтобы получить право на постоянное проживание, иностранцу сначала должен быть присвоен статус временно проживающего. Разрешение на временное проживание выдается в пределах квоты, ежегодно устанавливаемой Правительством Российской Федерации с учетом демографических и других факторов и распространяемой среди субъектов Российской Федерации. Порядок определения квоты приводится в Постановлении Правительства РФ от 04.04.2003 N 193^[5]. Некоторым лицам такие разрешения могут быть выданы вне квоты — например, тем, кто сделал определенные инвестиции в России или вступил в брак с гражданином России (статья 6 Федерального закона «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации»). Разрешение на временное проживание может быть аннулировано во многих случаях, указанных в статье 7 Федерального закона «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации», например, если иностранный гражданин находился за границей более 6 месяцев (из закона не ясно — 6 месяцев подряд или в течение срока действия разрешения на временное проживание), или если иностранный гражданин неоднократно нарушал правила миграционного учета. Срок действия разрешения на временное проживание составляет 3 года. В течение этого срока, но не ранее чем через один год после его начала и не позднее, чем за 6 месяцев до его конца, иностранец может подать заявление на получение вида на жительство (статья 8 Федерального закона «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации»). Вид на жительство выдается сроком на 5 лет, а затем может быть продлен на тот же срок неограниченное число раз. Он может быть аннулирован по ряду причин, в том числе отсутствие в России в течение 6 месяцев (статья 9 Федерального закона «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации»). На практике до недавнего времени было очень трудно получить вид на жительство.

Иностранные граждане, имеющие право на временное проживание, могут работать, только если у них есть разрешение на работу. Они могут работать только на территории субъекта Российской Федерации, в котором они имеют право на проживание. Аналогичным образом иностранцы, имеющие право на временное пребывание, могут работать только в пределах субъекта, где они получили разрешение на работу (части 4.2, 5, статья 13 Федерального закона «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации»). Таким образом, только те, кто имеет право на постоянное проживание, не имеет таких территориальных ограничений. Закон, однако, разрешает уполномоченным государственным органам предусмотреть исключения, то есть случаи, когда иностранцам, имеющим право на временное проживание или пребывание, разрешено работать за пределами соответствующих субъектов. Такие исключения изложены в Приказе Минздравсоцразвития РФ от 28.07.2010 N 564н).

По общему правилу закона, разрешение на привлечение и использование иностранных работников требуется для работодателя и разрешение на работу – для работника, когда иностранный гражданин приезжает в Россию с целью работы (вести профессиональную деятельность). Есть ряд исключений из этого правила в отношении разрешений на работу для следующих категорий иностранных работников:

• Постоянные проживающие на территории России;
• Временные проживающие на территории России;
• Члены государственной программы по оказанию содействия добровольному переселению в Российскую Федерацию соотечественников, проживающих за рубежом, и членов их семей, переселяющихся вместе с ними в Российскую Федерацию;
• Сотрудники дипломатических представительств, работники консульских учреждений иностранных государств, сотрудники международных организаций, а также частные домашние работники указанных лиц;
• Сотрудники иностранных юридических лиц (производителей или поставщиков), выполняющих монтажные (шефмонтажные) работы, сервисное и гарантийное обслуживание, а также послегарантийный ремонт поставленного в Российскую Федерацию технического оборудования;
• Журналисты, аккредитованные в России;
• Студенты профессиональных образовательных организаций и образовательных организаций высшего образования в России, работающие во время каникул в других организациях или во внеучебное время как персонал такого учебного заведения или в организации, созданной этой образовательной организацией;
• Научные или педагогические работники, приглашенные в Россию работать в образовательных учреждениях, за исключением приглашенных для преподавания в духовных (религиозных) образовательных центрах;
• Приглашенные в Российскую Федерацию с деловой или гуманитарной целью, либо в целях осуществления трудовой деятельности и привлекаемые помимо этого для занятия педагогической деятельностью в научных организациях и образовательных организациях высшего образования, за исключением приглашенных преподавать в духовных (религиозных) образовательных центрах;
• Творческие работники, прибывшие в Российскую Федерацию не более чем на тридцать дней для осуществления гастрольной деятельности;
• Педагогические или научные работники, приглашенные в Российскую Федерацию в качестве медицинских специалистов для занятия соответствующей деятельностью на территории международного медицинского кластера;
• Сотрудники представительств иностранных юридических лиц, надлежащим образом аккредитованных в Российской Федерации, при определенных обстоятельствах;
• Профессиональные спортсмены в возрасте до 18 лет;
• Лица, не достигшие возраста 14 лет, работающие в качестве артистов (кино, театров, театральных и концертных организаций, цирков);
• Лица, признанные беженцами на территории Российской Федерации — до утраты или лишения статуса беженца;
• Лица, которым было предоставлено временное убежище на территории Российской Федерации — до утраты или потери временного убежища.

Разрешения на работу отдельно для каждой компании

Во многих странах выданные разрешения на работу означают право физического лица работать в этой стране. Следует отметить, что в России это не так. Разрешения на работу и соответствующие разрешения на привлечение и использование иностранных работников относятся к компании, на имя которой они выданы. Они не подлежат передаче и допускают лишь одну работу. Если человек занимает должности в двух или более отдельных юридических лицах, то для каждого из них необходимо отдельное разрешение на работу и разрешение на привлечение и использование иностранных работников.

Разрешение на работу необходимо, даже если зарплата не выплачивается

Обязанность получить разрешение на работу не привязана к вопросу о выплате заработной платы. Разрешение на работу необходимо независимо от того, выплачивается заработная плата (или иная компенсация) или нет. Назначение иностранца на должность в российской компании приводит к необходимости получения разрешения на работу.

Патентная система

Патентная система найма иностранцев для работы в России была введена с 1 июля 2010 года^[6]. В самом начале ее введения патентная система имела очень ограниченное действие. Она распространялась только на привлечение российскими гражданами безвизовых иностранцев по трудовым договорам или договорам оказания услуг для личных, бытовых и других подобных целей, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.

Однако с 1 января 2015 года патентная система была распространена на все юридические лица, индивидуальных предпринимателей и иные образования в случае привлечения ими на работу безвизовых иностранцев^[7], поэтому её стали чаще использовать.

В этом случае иностранному гражданину не требуется разрешение на работу, но он обязан получить патент на работу в России.

Патентная система включает в себя более простую процедуру найма иностранных работников, а также особый порядок налогообложения доходов этих работников (Статья 227.1 НК РФ).

Высококвалифицированные специалисты

Закон, который ввел первую российскую версию патентной системы, также дополнил Федеральный закон «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» ст. 13.2, которая устанавливает особый порядок найма иностранных сотрудников, которые являются высококвалифицированными специалистами (ВКС).

Эта категория работников имеет право получить разрешение на работу и рабочую визу на срок до 3-х лет (с возможностью неограниченного числа продлений на 3 года каждый раз). Работодатели, нанимающие ВКС, не обязаны получать разрешение на привлечение и использование иностранных работников. Такие работники также не подпадают под действие квот.

Российское законодательство устанавливает следующие требования для иностранных рабочих для их подпадания под категорию ВКС:

1. Работник должен опыт работы, навыки или достижения в конкретной области деятельности. Эти качества оцениваются работодателем.
2. Условия работы в России должны обеспечивать определенную сумму заработной платы:

• не менее 167 тысяч рублей за один календарный месяц – это общее правило;
• не менее 83 тысяч 500 рублей за один календарный месяц — для ВКС, являющихся научными работниками или преподавателями, в случае их приглашения для занятия научно-исследовательской или педагогической деятельностью образовательными организациями высшего образования, государственными академиями наук или их региональными отделениями, национальными исследовательскими центрами либо государственными научными центрами;
• не менее 83 тысяч 500 рублей за один календарный месяц — для ВКС, привлеченных к трудовой деятельности резидентами промышленно-производственных, туристско-рекреационных, портовых особых экономических зон (за исключением индивидуальных предпринимателей);
• не менее 83 тысяч 500 рублей за один календарный месяц — для ВКС, привлеченных к трудовой деятельности организациями, осуществляющими деятельность в области информационных технологий и получившими соответствующую аккредитацию;
• не менее чем 58 тысяч 500 рублей за один календарный месяц — для ВКС, привлеченных к трудовой деятельности резидентами технико-внедренческой особой экономической зоны (за исключением индивидуальных предпринимателей);
• не менее чем 1 миллион рублей за один год — для ВКС, являющихся медицинскими, педагогическими или научными работниками, в случае их приглашения для занятия соответствующей деятельностью на территории международного медицинского кластера;
• не менее чем 83 тысяч 500 рублей за один календарный месяц — для ВКС, привлеченных к трудовой деятельности юридическими лицами, осуществляющими деятельность на территориях Республики Крым и города федерального значения Севастополя;

Критерии заработной платы не распространяются на иностранных граждан, участвующих в проекте «Сколково».

Правила для высококвалифицированных специалистов не распространяются на работников, занятых в религиозной деятельности и обслуживании клиентов в розничной торговле.

По заявлению ВКС ему, а также членам их семей на срок действия договора может быть выдан вид на жительство, подтверждающий право на постоянное место жительства в России (ч. 27 ст. 13.2 Федерального закона «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации»).

Иностранный гражданин может самостоятельно объявить себя ВКС и обратиться в представительство федерального миграционного органа, дипломатическое представительство или консульское учреждение России. Эта информация размещается на сайте федерального миграционного органа России, так что потенциальные работодатели могут иметь к нему доступ. Если работодатель проявляет интерес к такому специалисту, он может получить деловую визу для переговоров о занятости.

Законодательство предусматривает особые условия, которые должны быть включены в трудовой договор с ВКС.

Санкции

Есть целый ряд санкций, которые могут быть применены в случае, если человек работает в компании без действительного разрешения на работу, патента или разрешения на привлечение и использование иностранных работников. К ним относятся, в частности:

• Наложение штрафов на работодателя (руководителя компании, сотрудников компании, а также физических лиц, независимо нанимающих иностранных работников) или административное приостановление деятельности (статьи 18.15, 18.16 Кодекса об административных правонарушениях).

• Наложение штрафов на работника с возможным административным выдворением работника из России (ст. 18.10 Кодекса об административных правонарушениях).

Сумма штрафа для юридических лиц может достигать 1 000 000 рублей.

Как было указано, некоторые налоговые инспекции поднимали вопрос о невозможности учета расходов, понесенных в отношении работника без действительного разрешения на работу. Полномочия руководителя организации могут быть оспорены, если он не обладает надлежащим разрешением на работу.

[1] Такие договоры, например, были введены с Республикой Молдова, Республикой Армения, Кыргызской Республикой, Литовской Республикой, Республикой Таджикистан, Республикой Узбекистан, Республикой Польша, Чешской Республикой, Китайской Народной Республикой, Корейской Народно-Демократической Республикой, Социалистической Республикой Вьетнам, Французской Республикой и Республикой Корея

[2] Федеральный закон от 25.07.2002 N 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ.2002, N. 30, ст. 3032.

[3] Приказ Минтруда России от 28.05.2015 N 324н // СПС КонсультантПлюс. 2016.

[4] Федеральный закон от 18.07.2006 N 109-ФЗ «О миграционном учёте иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации » // Собрание законодательства РФ. 2006, N 30, ст. 3285.

[5] Постановление Правительства РФ от 04.04.2003 N 193 // Собрание законодательства РФ. 2003, N 15, ст. 1364.

[6] Федеральный закон от 19.05.2010 N 86-ФЗ «О внесении изменений в федеральный закон «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» и отдельные законодательные акты Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ.2010, N 21, ст. 2524.

[7] Федеральный закон от 24.11.2014 N 357-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 2014, N 48, ст. 6638.