【财新网】（专栏作家 田成有）【背景】死刑是一种最严厉的的刑罚措施，也是一种当今社会争议最大的刑罚制度，死刑的存废是一个在世界刑罚的历史发展过程中备受争议的问题。近年来，学界的研究热情和废除死刑的呼声持续高涨。死刑问题不仅是刑法学界以及法学界长期以来非常关注的热点问题，还同时是一个上至最高领导层，下至普通百姓，以至于国际社会所普遍关心的敏感问题。从小处来说，死刑问题是一个刑法学问题；从大处来说，死刑问题是一个关乎国际名声和国际形象的国际问题。怎么看，本文提出了自己的浅见。
在当下中国，重刑主义、死刑主义还有着深重的群众基础。谈论死刑问题，是一个敏感问题，这不仅仅是法律问题，还是社会问题、文化问题，谈不好，会触动着国人自认为正确的常识，会挑逗着国人的朴素情感。
我国是个有着深厚“严刑峻法”文化积淀的国家，法等于罚。几千年来，人是受处罚的客体，而不是享受权利的主体。除了笞、杖、徒、流、死，中国人还发明了各种折腾人的刑罚，如迁徙、充军、枷号、刺字、论赎、凌迟、枭首、戮尸等等。中国法律留给国人的历史记忆似乎就是一种“惩罚”常识和暴力传统，重刑主义、等价报应、杀人偿命的观念深深根植于公众心中，在中国人的内心深处，一个人犯罪，只有处重刑，才可解恨，才可痛快淋漓。即“杀人偿命”是天经地义的，“杀人者死”是基本的正义底线。既然天经地义，就成了不可随便改变和挑战的金科玉律。
由此，传统社会里 “杀人偿命”的观念与现代司法说倡导的“少杀、慎杀”的刑事政策理念，在实践中，因掌握尺度的不同，会发生断裂和碰撞。在从“从严、从重”的严打政策走向“少杀、慎杀”的“宽严相济”政策时，必须冷静面对中国的国情、面对中国传统观念与现代司法理念的冲突与衔接。
没有死刑是不行的。中国不是一个废除死刑的国家，当杀必杀这是基本的常理，完全废除死刑在中国还行不通。这些年来，法院在指导思想上，要求严格控制死刑，在杀与不杀的问题上，往往更偏重于考虑不杀的情节，而忽视案件审判的社会效果和政治效果，对于一些性质恶劣、手段残忍的犯罪，忽视了应当判处死立刑的各种因素；在司法理性和公众感受之间往往重视司法理性，忽视公众感受。从而使得我们的死刑政策与公众的感受之间产生巨大的反差。
死刑的存在，提醒我们要妥善处理好法律与政策、法律与情理之间的关系，要对法律与政策、国情与民心、法律效果与社会效果有准确的把握与拿捏。判决不仅要符合法律，还得为民众坚守和认可。立足于我国的具体国情和民情，必须充分认识到道德评价标准与法律评价标准之间存在的差异，让民众对法院的审判活动与结果得到更深入、更广泛的认同。既要有必要的政策考量，也要注意把公认的道德原则、普遍的是非标准、善良的民俗习惯引入司法审判之中。
我们不能忘记民众对司法的关切和感受，不仅仅要考虑判决的正当性、合理性、合法性，而且还要考虑社会的可接受性。特别是一些敏感案件，应特别审慎地选择时机，着力于对案外因素的政策性考量，着力于社会效果的研判与预期，实现司法与社会的连接，传统与现代的融合。如果对传统与现代的冲突熟视无睹，只会在错误的判断中更加吞噬司法的公信力。
审判权的行使不是天马行空，任意妄为，工作做得不细，留下了瑕疵、漏洞和把柄，都有可能使判决不为民众接受和领情。司法的公正与权威一定要考虑为大众接受、认可，不能离民意的感受太远。面对“断裂社会”的严峻现实，我们要建立良好的司法民意沟通互动机制，对于符合大多数人的合理愿望和诉求，应该认真倾听和改变。把工作做得更细更实，不留遗憾。
“杀人偿命”是一种朴素的正义需求，对待这种民众的朴素要求，处理不好，会引起社会心理的失衡。法院必须慎之又慎，要充分考虑民众对于案件本身的态度，站在人民大众的角度看犯罪行为产生的社会影响，尤其是站在受害方角度考虑。由此，对于罪大恶极的犯罪分子，必须发挥刑罚的威慑效果，不可大讲仁慈和仁道。就中国目前而言，还不具备废除死刑的条件，只能逐步减少死刑的适用。中国古代社会之所以要提出以杀止杀、严刑峻法，其立意不是寻求人道而是实现公道，置于当下中国司法自身特定的社会环境之中，如果判决不可能做到一锤定音的效果，如果判决不能令民众接受、信服，业已脆弱的司法公信力只会遭受更大的损耗。
当然，废除死刑是人类历史的必然趋势，这一趋势，中国得慢慢适应，慢慢推进。
中国应该在这一发展趋势中，学会对人的生命和社会文明的尊重。任何一个民族，一旦轻视了人的生命，就无法谈论人的权利。重视人的生命，是保障人权的最基本要求。没有人权，其他一切权利都是空的。随着改革开放的深入和民主法制进程的加快，人权思想逐渐被中国人接受、认可，“国家尊重和保护人权”入宪，从“专政对象”到“犯罪分子”到“犯罪嫌疑人”、“被告人”称谓的转变，已经不仅仅是法律概念本身的变化，而是法律上“人”的权利回归和人文主义精神逐步崇尚的表现。
面对可杀可不杀的情形，应该保持刑罚应有的人道和谦抑。现代文明社会里，我们应当逐步消除国人对杀人的迷信和崇拜，人性仇恨、暴虐不能解决问题，把杀人当作是治理犯罪的灵丹妙药，甚至当作是唯一手段不是正途。
宽严相济、少杀慎杀的刑事政策，是尊重和保障人权的需要，体现出文明与进步的发展趋势，这是发展的方向。实现社会和谐，追求社会文明，要回到“以人为本”的根子上。这样说，不是要法官做“大好人”，对被告人慈悲宽怀。没有严厉的惩罚和制裁，就谈不上法律，无论怎么宽容、仁慈，也不能宽大无边，宽恕那些罪大恶极之人。但不假思索地“喊杀”，只要是杀人，就一律偿命，笼罩在国人心头的“杀人”情结，应该有所反思。
人有恻隐之心、羞恶之心、恭敬之心和是非之心，中国传统文化的核心是以人为本的“仁学”。 “仁者，人也”，“仁者，爱人”，仁即人与人之间要有基本的关怀、体恤、宽恕、亲善、理解、辞让、博爱，这是至高的道德情操。孟子将“仁”的精神引入治国领域，提出“道之以政，齐之以刑，民免而无耻。道之以德，齐之以礼，有耻且格。” 主张“明德慎罚、德主刑辅”，倡导“民惟邦本、民贵君轻、仁爱天下、仁政治国”。中国几千年的历史证明，施仁政者，就会出现社会稳定、百姓安乐的局面，反之，施暴政者，就会出现社会动荡萎败。
社会的和谐稳定不能靠杀人来保障，法治社会也不是杀人越多越好。法律当然断无强人为善的力量，只能消极地禁人为恶，以威吓的力量使人不敢为恶，至多只能到达“民免而无耻”的程度，只有通过道德教化使人内心遵从，才能使人心良善，知耻而无奸邪之心，教成而不需要严酷的法律。从司法实践看，这些年来被判处死刑的人数在不断下降，死刑的减少并没有给我国的社会稳定大局和治安状况带来负面影响，相反，“宽严相济”的刑事政策更加注重犯罪的治本之策，更加注重运用综合治理的手段，从根本上预防和减少犯罪。
生命属于我们只有一次，生命无价，一个人通过非法手段剥夺了另外的生命，我们再利用合法的手段去消灭这个生命，民众还欢欣鼓舞，这不应当成为一个民族的健康心态。一人犯罪了，我们想到的就是报仇、“往死里整”，冤冤相报，这样的心态不值得倡导。今天的刑事犯罪政治色彩已经淡化，敌对情形减少，很多都是属于人民内部矛盾的邻里纠纷、婚姻家庭纠纷，简单地采用对敌斗争的消灭方式，不假思索地喊杀，不是好的办法。
死刑裁判不是“杀人偿命”的简单逻辑，而应该是法官根据每个具体案件的起因、主观恶性、政策形势、社情民意等等因素，进行综合考量、权衡判断。用舆论的方式来判定一个人的生死，是人治赤裸裸的重现。法治社会最大的恐惧是不确定，这种不确定会让罪轻的罪犯担心哪一天还有可能会被加重刑罚，也会让哪些重刑犯幻想通过申诉得到减轻处罚甚至无罪释放。这无疑给整个社会造成一种心理暗示，法院的判决没有终局、没有尊严，一切都是可变的。屈从舆论压力，无原则妥协于民意，也只能动摇司法权威。任由舆情左右司法，一味屈从于舆论压力，则会陷入背离法治的歧途。
一边是民众对死刑犯“杀人偿命”、“以命抵命”的朴素正义观；一边是民众“慎重对待死刑”、“认真对待生之权利”这样更加宽容和开放的声音。面对 “公说公有理，婆说婆有理”的争议，司法是一味的迎合民意还是理性引导？这是对法院的重大考验。
刑事法官掌握着生杀予夺大权，历来为社会各界和人民群众普遍关注，一切审判活动都应在法律规定的框架和范围内进行，既不能搞“法外施恩”，也不能搞“法外施刑”；既要防止严得过头，也要防止宽得过分。要根据犯罪的具体情况，实行区别对待，该宽则宽，当严则严，宽严相济，罚当其罪，打击和孤立极少数，教育、感化和挽救大多数，最大限度地减少社会对抗，促进社会和谐稳定，维护国家长治久安。
从长远考量，法院不仅要考虑个案的实体正义，还要考虑司法的程序正义，不仅要考虑案件当下的影响，还要考虑司法制度未来的走向。法院要从社会的、文化的因素综合考虑死刑的法律适用，要弥合传统观念与现代司法理念的冲突，消除职业化思维与民众期待之间的鸿沟。
对于罪大恶极的犯罪分子，必须发挥刑罚的威慑效果，不可讲仁慈和仁道；对于社会危害不大、可杀可不杀的犯罪分子，才应该保持刑罚的人道和谦抑。对待死刑案件，既要综合考量、权衡判断好案件的起因、主观恶性、政策形势、社情民意、传统认识和国情现状，也要学会从整体上考虑如何让法律给社会带来持久、良性的发展和整体的法律效果，务必把案件办成铁案，经得起历史的检验、人民的考验。■
（作者为云南省高级人民法院副院长，本文出自作者所著《法官的改革》）
